从儒家看法治(研讨发言汇编)(3)

研究原则。

我们在史学和法学的夹缝中，是一个危机，但确实也是一个挑战。正因为法学幼稚，所以法学需要我们。正因为史学界很多人可能对现代法治、法理不够了解，或理解不到位，所以也需要我们。我们既要研究古代法，也要用当下法理阐释古代法，使传统法在当代发挥应有的作用。。

话说回来，近代我们对中国古代法处在深深的误解之中。误解来自两个方面，一是以西方标准来品评中国古代，认为中国古代没有“法”，至少是没有西方人引以为自豪的民法。二是近代中国学习西方的法治时，简单将法家当成本土资源，而批判儒家。

法家的“法”是“制度”的意思。翻译成现代汉语，法家就是制度家。我们要探究的是法家“法”的概念和我们现在“法”的概念，究竟是吻合的还是南辕北辙的？大家知道法家的法和君主专制主义相联系。我们现在所说的法和什么相联系？应该与民主制度相联系。所以在一些形式要件上，法家的法也许和我们现在的法有一些吻合，但在实质内容上两者却是水火不容的。那么当我们用现代的法治摒弃了法家君主专制主义的法的时候，中国古代的法还剩下什么？有人说中国古代的法就是刑。现在法史教材也说中国古代的法“重刑轻民”，“以刑为主”。这也是一种误解。当我们在中国法制史课上说中国古代法律特点以刑为主、重刑轻民时，我们在中国法律思想史的课上又讲了什么呢？中国古代法是德主刑辅的。不矛盾吗？刑在中国古代法律体系中究竟是为主还是为辅？学科分得太细，多少年来我们竟然都没有察觉到这里面的矛盾。说中国古代的法“以刑为主”，那只是法家和秦始皇的“法”。自汉以后，中国古代的法是礼法结合、以礼为主的法。在此有必有说说礼在中国古代社会中的作用。

先说民法，中国古代没有成文的民法一直为现代法学界诟病。那么中国古代社会靠什么解决家庭、婚姻、邻里间的纠纷，靠什么维系人与人之间的关系和秩序，从实质看中国古代当然也有类似现在民法的一些规定和原则。那么中国的民法在什么地方？刚才梁老师说自生自长形成的规范，也就是自下而上生长出来的一套秩序和原则，这就是礼。中国古代的民法就在“礼”中。中国古代没有国家制定的民法，以现代法学的标准来看是一种缺陷。但是从历史的看问题，那未必不是古人一种智慧的反应。因为身处农耕社会的古人崇尚自然之道，所谓“天*